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Por Matías Garfunkel Si bien vivimos en un Estado de Derecho, parece un absurdo que los jueces de primera instancia estén facultados, mediante amparos, a frenar leyes que fueron aprobadas en el Congreso de la Nación, entorpeciendo de esta manera la legislación vigente.
Hace tiempo que recorro el mundo manteniendo reuniones con personalidades del ámbito empresarial argentino e internacional. Y en la mayoría de los casos se intenta atacar a la Argentina con el inverosímil argumento de una supuesta inseguridad jurídica para las inversiones. Si bien caímos en esa desgracia por la desafortunada decisión de Adolfo Rodríguez Saá de declarar el default durante su breve presidencia, debemos reconocer que nuestra realidad económica actual es sustancialmente diferente a la de los países de la Eurozona e, incluso, a la de los Estados Unidos.
Es preciso aclarar que la seguridad jurídica deviene de la aplicación de leyes claras que permitan las inversiones, el crecimiento económico, la competencia y el aumento de empleo. Además, deben garantizar la posibilidad de que el Estado cumpla su rol de contralor y veedor del bienestar de la población en general, por sobre los intereses de los individuos o empresas privadas en particular.
A nadie se le ocurriría decir que los Estados Unidos es un país donde la seguridad jurídica sea motivo de debate, a pesar de que todos los días aplica políticas proteccionistas para defender su economía. Son pocas las naciones que lo superan en este aspecto, aunque la eficiente propaganda desplegada durante el siglo XX hizo que la percepción mundial al respecto sea completamente diferente.
“El mundo del antitrust guarda una gran similitud con el país de las maravillas de Alicia: todo parece ser y sin embargo al mismo tiempo no lo es. Es un mundo en el que la competencia es alabada como el axioma básico y el principio rector, y sin embargo ‘demasiada’ competencia es condenada como ‘salvaje’. Es un mundo en el que las acciones diseñadas para limitar la competencia son tildadas de criminales cuando son acometidas por empresarios y sin embargo son alabadas como ‘ilustradas’ cuando son iniciadas por el gobierno. Es un mundo en el que la ley es tan vaga que los empresarios no tienen manera de saber si determinadas acciones serán declaradas ilegales hasta que escuchan el veredicto del juez.
A la luz de la confusión, contradicciones y disquisiciones legalistas que caracterizan el reino del antitrust, sostengo que todo el sistema antitrust tiene que ser revisado. Es necesario averiguar y establecer: a) las raíces históricas de las leyes antitrust, y b) las teorías económicas sobre las que se fundamentan estas leyes.” (Alan Greenspan, Capitalism, The Unknown Ideal)
Si bien vivimos en un Estado de Derecho, parece un absurdo que los jueces de primera instancia estén facultados, mediante amparos, a frenar leyes que fueron aprobadas en el Congreso de la Nación, entorpeciendo de esta manera la legislación vigente. Tal es el caso de la nueva Ley de Medios que fuera sancionada por una amplia mayoría legislativa y cuya aplicación plena aún está demorada, en detrimento de la sociedad en su conjunto y en beneficio de unos pocos, por reiterados fallos y vericuetos legales.
En su edición del 10 de octubre de 2010, el diario Página 12 consignó: “La voluntad del poder político para ampliar los espacios de competencia en mercados concentrados tiene antecedentes, pasados y recientes, en economías desarrolladas. En esos variados casos, la autoridad competente en sus respectivas áreas de responsabilidad ha intervenido para desarticular a grupos que ejercían posición dominante. Está definición técnicamente no es monopolio pero en la práctica lo es, al reunir todas sus características en el vínculo con otras empresas del sector y con los consumidores. Más allá de las interpretaciones jurídicas y políticas del reciente fallo de la Corte Suprema de Justicia, en términos económicos ha sido un retroceso, al demorar la aplicación de una iniciativa antitrust, abriendo la posibilidad de su neutralización al jugar con los tiempos electorales. Ese fallo no consideró la abundante experiencia internacional en la materia, donde se puede estudiar la convicción de los encargados de administrar justicia para convalidar la ampliación de la competencia en los mercados, el extraordinario poder de lobby que ejercen los conglomerados afectados y el importante beneficio económico para los consumidores de la aplicación de iniciativas antimonopolios.
En los Estados Unidos, la expresión más drástica de antitrust fue la decisión tomada en 1984 de dividir a AT&T en siete compañías conocidas como las ‘Baby Bells’. American Telephone & Telegraph Company se convirtió en la principal empresa de telefonía de los Estados Unidos después de la expiración de la patente de Bell en 1890. A medida que se expandía, sus competidoras fueron quedando aisladas y en una situación muy vulnerable. Pese a la presencia de otras compañías en el sector y a regulaciones que prohibían a AT&T comprar más competidoras, esas condiciones no impidieron que durante muchos años operase en los hechos como un monopolio. En 1982, una sentencia del Departamento de Justicia de los Estados Unidos resolvió dividir a AT&T en varias compañías para evitar que continuara abusando de su posición dominante. Según el Departamento de Justicia, aprovechaba su poder de mercado en los servicios de larga distancia y en la provisión de equipos de telecomunicaciones. Sentenció entonces que debía separar los negocios potencialmente competitivos de los servicios de telefonía local. En menos de dos años el gigante telefónico tuvo que cumplir con la orden de desmembrarse. El 1º de enero de 1984, el negocio de telefonía local de AT&T fue dividido en siete compañías regionales, independientes unas de otras, que pasaron a ser conocidas como las ‘Baby Bells’.”
Parece absurdo que en la Argentina existan tantos grupos con posición dominante que no se ajusten a derecho. El caso emblemático es el Grupo Clarín, pero también están el Grupo Supercanal en la región de Cuyo, el Ick en el noroeste y el Jenefes en la zona del noreste.
Sin embargo, es el monopolio de Magnetto el que más recursos de amparo ha presentado en la justicia para no cumplir con la cláusula de desinversión que fue aprobada por el Congreso de la Nación.
La reforma constitucional de 1994, realizada con el único objetivo de permitirle la reelección al entonces presidente Carlos Menem, dejó una serie de graves errores jurídicos, que son aprovechados hoy por los abogados de los grandes monopolios para entorpecer la aplicación de las leyes ya sancionadas.
Bajo esta perspectiva, la competencia real del mercado se interpreta como un poder monopolístico. Las verdaderas características de los mercados competitivos, en los que solemos encontrar grandes empresas, ventajas geográficas, discriminación de precios, diferenciación de productos, productos conjuntos (de producción o venta conjunta, o tie-in products), además de la rivalidad interdependiente, no son consideradas parte del mundo de la competencia perfecta. Es más, si en una empresa se detecta alguna de estas características se dice que posee alguna forma de poder de monopolio o cuasimonopolio.
Cuando las administraciones públicas encuentran alguna de estas prácticas competitivas en un mercado pueden intervenir con regulaciones diversas, para que todo se parezca al estático mundo de la competencia perfecta y los mercados sean “competitivos” y socialmente eficientes.
Así, los políticos han recibido de la mano de la clase económica un instrumento totalmente arbitrario de intervención para destruir el mercado libre, en nombre de la defensa del consumidor y del bienestar social. El concepto de competencia perfecta y su imposición mediante el intervencionismo estatal implican un elevadísimo grado de inseguridad jurídica, lo que, sumado a la negación del mercado libre, modifica la estructura productiva y empobrece al conjunto de la sociedad; no así, claro, a los privilegiados.
Bajo el imperio de este modelo, la libre competencia es la gran perdedora. Las actividades con que las empresas tratan de rivalizar con y emular a sus competidores dejan de ser consideradas competitivas. Además, la irrealidad del modelo permite que el Estado intervenga de manera arbitraria: si una empresa aumenta el precio del producto que vende puede ser acusada de tratar de explotar al consumidor; si lo baja, de practicar un comportamiento predatorio; si lo mantiene igual, de colusión. Así pues, nadie está a salvo de ser acusado de perpetrar prácticas monopólicas.
Los marcos normativos más categóricos de legislación específica de defensa de la competencia son los vigentes en los Estados Unidos y Europa. Las autoridades de aplicación tratan de bloquear la adquisición, aplican millonarias multas para frenar el ejercicio de posición dominante o directamente ordenan la desarticulación del monopolio cuando evalúan que puede tener efectos negativos para la economía y los consumidores. Aplican un procedimiento de control previo del mercado para evitar futuras acciones legales de las autoridades de defensa de la competencia. De ese modo tratan de evitar el inicio de procesos de desmembramiento, puesto que esa operación es más costosa, tanto para el Estado como para el grupo empresario involucrado.
La Comisión Europea condenó a Microsoft, en marzo de 2004, a pagar una multa récord de 497 millones de euros por abuso de posición dominante en el mercado de los sistemas operativos, teniendo en cuenta que su producto estrella Windows equipaba al 95% de las computadoras del mundo. La comisión había juzgado que el gigante informático se había servido de su accionar monopólico para aniquilar a la competencia. Para poner fin a esa práctica, obligó a Microsoft a comercializar una versión de Windows que no tuviese integrado el programa de lectura de videos y audio Media Player. También le exigió que divulgara a sus competidores la documentación técnica necesaria para la elaboración de programas compatibles con Windows. Luego de ese fallo hubo apelaciones al Tribunal de Luxemburgo y negociaciones entre las partes, pero en última instancia con beneficios para los consumidores y apertura de la competencia.
A pesar de todo ello, nadie se animó a vincular a la Unión Europea o a los Estados Unidos con una supuesta inseguridad jurídica. Entonces, ¿por qué nos dejamos manipular por grupos hegemónicos que tienen influyentes lazos con “el mercado” (no nos olvidemos que Goldman Sachs es propietaria del 25% del Grupo Clarín) en detrimento de los intereses nacionales?
Mientras la Unión Europea rescata a Grecia, España, Italia, Finlandia y otros países, y Barack Obama aumenta por segunda vez su límite de endeudamiento, no debemos olvidar que el mercado y las políticas neoliberales del FMI llevaron a la Argentina al colapso a principios del siglo XXI.
A contramano de esos antecedentes internacionales, en la Argentina, donde la competencia y las conductas abusivas son corrientes, grupos económicos con posición dominante en el mercado han contado con la complicidad del fuero comercial-económico para esquivar el accionar de la Comisión de Defensa de la Competencia, encontrando en diferentes instancias de los tribunales sus trincheras de defensa.
¿Por qué no quitarle dichas facultades a jueces de primera instancia, mediante una reforma constitucional, y devolver el poder al Congreso de la Nación, para que cumpla con su obligación de sancionar leyes y que estas se cumplan, en beneficio de la sociedad en su conjunto y por encima de los intereses personales de unos pocos?
fuente: infonews
